Subiecții și participanții al procesului de insolvabilitate în Republica Moldova.

Prezentul referat științific îşi propune să prezinte cu o exactitate, cât mai mare, care sunt subiecții și participanţii al procesului de insolvabilitate, ce drepturi au, modul cum acestea trebuie să fie îndeplinite pentru a produce efectele prevăzute de lege, limitele în care aceste drepturi trebuie exercitate, dar şi obligaţiile pe care aceşti subiecți și participanţi le au unul faţă de altul, modul de îndeplinire a acestora, precum şi timpul în care obligaţiile ce le revin trebuie să fie îndeplinite pentru a nu le agrava starea, prin cercetarea dispoziţiilor în materie şi aprofundarea acestora.

 

I.Legea insolvabilității nr.149 din 29.06.2012 stabilește, la art.1, alin.2, sfera persoanelor cărora li se aplica procesul de insolvabilitate, enumerând expres subiecții, care sunt înregistrați în Republica Moldova în modul stabilit, și cad sub incidența legii menționate: - persoanele juridice, indiferent de tipul de proprietate şi forma juridică de organizare; întreprinzătorilor individuali, inclusiv titularilor de patentă de întreprinzător; societăţi de asigurări, fondurilor de investiţii; companii fiduciare; organizaţii necomerciale. Se poate afirma, utilizând o formula sintetica similara celei din Legea insolvabilității germană, preferabila enumerării imprecise din art. 1 din Legea insolvabilității nr.149, că procedura insolvabilității se aplica oricărei persoane fizice sau juridice ce desfășoară activitatea economică sub forma de întreprindere, înregistrată în mod stabilit de legislația.

Legislatorul autohton a abandonat încă din anul 2001, când a fost adoptată precedenta Legea insolvabilității nr.632-XV din 14.11.2001, concepția europeană după care, procedura insolvabilității se aplica persoanelor juridice (comercianții), indiferent de tipul de proprietate şi forma juridică de organizare, organizaţiilor necomerciale, întreprinzătorilor individuali, inclusiv și persoanelor fizice titularilor de patentă de întreprinzător. Este evident că in prezent, procesul insolvabilității nu mai are ca subiect exclusiv comercianții, aplicabilitatea sa extinzându-se si la persoane juridice care sunt necomercianți. Totodată, procesul insolvabilității, prin procedura simplificată a falimentului, este aplicabil si societăților agricole – gospodării țărănești (de fermier) - persoanelor juridice considerate in mod tradițional drept necomercianți. De asemenea, procedura insolvabilității este aplicabila si organizaţiilor necomerciale, care nu au ca obiect de activitate săvârșirea de acte de comerț, fiind, astfel, indirect calificați de lege drept necomercianți.  

In altă ordine de idei, trebuie de menționat că Legea insolvabilității nr.149, nu se aplică băncilor, deoarece procesul de insolvabilitate a băncilor este reglementat prin legea specială [1]. De mai subliniat că Legea în cauză, nu este aplicabilă statului, unităţilor administrativ-teritoriale şi persoanele juridice de drept public, deoarece acestea nu sânt subiecte ale insolvabilităţii, în temeiul art.1, al.3 Legii insolvabilității nr.149 din 29.06.2012.

Anumite elemente ale regimului juridic al procesului de insolvabilitate sunt aplicabile și instituțiilor publice. Deocamdată, nu exista o reglementare a insolvabilității persoanelor fizice (consumatori), așa cum exista în Uniunea Europeană sau în Statele Unite ale Americii, dar este ușor de prevăzut ca, in scurt timp, o astfel de reglementare va deveni necesara și în Republica Moldova, întrucât piața creditelor de consum se dezvolta intr-un ritm modern, putând pune in pericol stabilitatea economiei în țară. 

Astfel, majoritatea statelor dezvoltate au şi o reglementare a stării de insolvabilitate a persoanei fizice (SUA , UE, Elveţia, Marea Britania) pe lângă o lege a procedurii referitoare la persoanele juridice. Legislaţia Uniunii Europene [2] prevede că acesta nu se aplică procedurilor referitoare la societăţile de asigurare, instituţiile de credit, societăţile de investiţii care furnizează servicii ce implică deţinerea de fonduri sau valori mobiliare ale terţilor şi la organismele de plasament colectiv, dar are în vedere, spre deosebire de legislaţia Republicii Moldova, şi simplii persoane fizice.

 

1. Persoanele fizice. Calitatea de debitor în procesul de insolvabilitate o poate avea persoana fizică, ce desfăşoară în R. Moldova activitatea de întreprinzător şi este înregistrată în asemenea calitate. Activitatea de întreprinzător practicată de persoana fizică, fără implicarea unei persoane juridice, este posibilă prin intermediului întreprinzătorului individual. Calitatea de întreprinzător individual, conform legislaţiei în vigoare, o au fondatorii întreprinderii individuale, fondatorii şi membrii gospodăriilor ţărăneşti (de fermieri) şi titularii patentei de întreprinzător. Toate aceste forme necesită înregistrare de stat, la rândul său, întreprinderea individuală se înregistrează la Camera Înregistrării de Stat; gospodăria ţărănească (de fermier) se înregistrează la Primăria localităţii în care se află lotul de pământ; patenta de întreprinzător se înregistrează la Inspectoratele fiscale (municipii/orașe) sau la Primării (comune/sate).

Persoana fizica devine întreprinzător (comerciant) prin săvârșirea de acte de comerț obiective, deoarece faptele de comerț subiective si actele de comerț  unilaterale sau mixte se definesc prin calitatea de comerciant si, deci, singure, nu pot duce la dobândirea calității de comerciant; exercițiul sistematic și efectiv, cu titlu de profesiune, al faptelor de comerț (animus negotii); exercițiul comerțului în nume propriu si pe risc economic propriu [3]. Titularul de patentă, de-jure este deja un întreprinzător, dacă este înregistrat în mod stabilit de legislația.

In doctrina se adăuga si caracterul licit al faptelor de comerț exercitate. Consider ca, dimpotrivă, tocmai in cazul in care comerțul este exercitat in condiții ilicite, este mai necesar ca oricând sa se aplice procedura falimentului, care se finalizează cu eliminarea din câmpul relațiilor de afaceri a acelor persoane care, prin însăși ilegalitatea comerțului lor, au scurtcircuitat aceste relații, afectându-le in mod grav. De fapt, aplicarea procedurii falimentului fata de comerciantul care a dobândit aceasta calitate in mod ilegal este unul dintre motivele pentru care stabilirea calității de comerciant încă mai prezintă interes practic. Intr-adevăr, comercianții – persoane fizice, in sensul clasic al noțiunii, sunt puțini  pe piața si insignifianți ca cifra de afaceri. Mă refer la cei care lucrează in asociații familiale, la buchiniști, la micii comercianți din piețele agroalimentare, la agenții de valori mobiliare sau la brokerii de asigurări care lucrează in mod independent etc.

Stabilirea calității de comerciant prezintă importanta practica deosebita in cazuri speciale de genul: - săvârșirii de fapte de comerț in condiții ilicite, cu fraudarea drepturilor creditorilor, prin folosirea paravanului unei societății comerciale cu răspundere limitata (administratorii, asociatul unic, asociatul care controlează societatea) toți aceștia subiecții pot transforma afacerile societății in afaceri proprii, beneficiind însă de limitarea răspunderii pentru datoriile societății; in aceste cazuri se poate aplica, cel puțin cu titlu de sancțiune, procedura falimentului, daca se va putea dovedi ca cei in cauza si-au introvertit calitatea scriptica de administrator, asociat sau asociat unic în comerciant ilicit; - încălcări unor incompatibilități legale, stabilite fata de magistrați, funcționari publici, notari, avocați etc., deoarece fapte care pot atrage răspunderea profesionala sau disciplinară, dar si un faliment personal, pentru exercitate de cel in cauza intr-un comerț ilicit.

Momentul in care începe si cel in care încetează calitatea de întreprinzător - comerciant nu depind de înregistrarea in registrele publice a statului si nici de existenta sau inexistenta autorizației de exercițiu al comerțului. O persoana poate să aibă calitatea de întreprinzător - comerciant fără a se fi înregistrat în ori care din registre publice a comerțului (caz in care el este un întreprinzător ilicit) și invers, să fie înregistrat in registrul public cu o firmă sau deținător de patentă, dar fără sa exercite vreun comerț (caz in care el este un comerciant pasiv, inactiv sau retras). Ceea ce contează, este întrunirea celor trei condiții de existenta a calității de întreprinzător - comerciant, expuse mai sus, dintre care revelatorie este ultima, respectiv, riscul economic pe care își asumă întreprinzător.

Intr-adevăr, comerciantul este un întreprinzător, el își asuma riscul de a câștiga sau a pierde din competiția cu ceilalți comercianți. In caz de faliment, el nu numai că răspunde cu întregul său patrimoniu, inclusiv după deces, când datoriile sale se transmit la moștenitori, ci poate fi și exclus din viața profesionala pentru o perioada de la 12 luni până la 5 ani ulterioară închiderii falimentului [4].

Așadar, momentul în care s-a născut acest risc asumat, înseamnă începutul calității de întreprinzător - comerciant și apariția posibilității declarării acestuia in faliment, una din proceduri prevăzută în cadrul procesului de insolvabilitate. Momentul in care dispare acest risc asumat înseamnă si dispariția calității de întreprinzător. Întreprinzătorul - comerciantul inactiv sau retras nu poate fi declarat insolvabil [5].  

Așa cum rezulta din art. 1 alin. 2 din Legea insolvabilității, întreprinzătorul persoana fizică poate fi supus procesului insolvabilității atât in cazul in care desfășoară activitatea comerciala in mod individual (întreprinzătorii individuali, titularii de patentă de întreprinzători), cit si in cazul in care desfășoară aceasta activitate in cadrul unei asociații familiale. Aceasta este o entitate fără personalitate juridica și fără responsabilitate juridica proprie zisă, dar cu răspunderea nelimitată personală, motiv pentru care ușor de explicat de ce Legea insolvabilității nr.149 face aplicabilă procesul insolvabilității subiecților în cauză. Este adevărat că, orice entitate colectivă fără personalitate juridica, poate participa în judecată in nume propriu, daca are organe de conducere și permite asociaților sau judecătorului să desemneze un reprezentant special al debitorului, care participă în judecată, pe toată durata a procesului de insolvabilitate, în numele entității colective [6] .

Aparent, din moment ce actele juridice și faptele de comerț săvârșite in cadrul întreprinderilor individuale, inclusiv titularilor de patentă de întreprinzător (în România asociații familiale), nu sunt actele sau faptele proprii ale asociației, care nu are personalitate juridica, ci acte sau fapte personale ale asociaților, înseamnă că actul, faptele sau complexul de operațiuni ale unuia sau mai multor asociați (de obicei rudele asociatului), care au cauzat insolvabilitatea, se pot răsfrânge asupra celorlalți asociați, care devin responsabili solidar pentru starea de insolvabilitate asociaților lor și sunt și ei supuși insolvabilității. Aceasta este o idee răspândită în teoria falimentului statului Român [7].

Consider că o astfel de consecința este una inadmisibilă, fiind nu numai ilegală, în lipsa unei reglementări care să permită o astfel de răspundere solidara (așa cum este cazul clasic cu asociații intr-o societate in nume colectiv), ci și de-a dreptul ilegitimă. Astfel, textul art. 1 alin.2 din Legea insolvabilității este acela că actuală legea insolvabilității se aplică debitorilor - persoanelor juridice, indiferent de tipul de proprietate şi forma juridică de organizare, întreprinzătorilor individuali, inclusiv titularilor de patentă de întreprinzător, societăţilor de asigurări, fondurilor de investiţii, companiilor fiduciare, organizaţiilor necomerciale, înregistrate în Republica Moldova în modul stabilit.

Condițiile in care persoanele fizice, cetățeni Republicii Moldova sau străini,care sunt înregistrați în mod stabilit de lege, pot săvârși fapte de comerț cu titlu profesional, privind autorizarea persoanelor fizice și întreprinzătorii individuali, care desfășoară activități economice in mod independent. Persoanele fizice, deținători de patentă întreprinzători și întreprinderi individuale pot fi autorizate să desfășoare activități economice in toate domeniile, meseriile si ocupațiile, cu excepția celor reglementate prin legea specială [8]. O serie de profesii si ocupații nu pot fi exercitate decât de către persoanele care sunt autorizate de un organism profesional să exercite o astfel de ocupație sau profesie. Este vorba de profesiile reglementate sau liberale, rezervate prin lege persanelor autorizate (notari, avocați, medici, experți contabili, auditori, administratorii insolvabilității/lichidatorii autorizați etc.).

III. Persoanele juridice.

Pot avea calitatea de debitor într-un proces de insolvabilitate, persoanele juridice cu scop lucrativ (societăţile comerciale, cooperativele de producţie, cooperativele de întreprinzător, întreprinderile de stat şi întreprinderile municipale), persoanele juridice cu scop nelucrativ (asociaţiile obștești, fundaţiile şi instituţiile). Se aplică procesul de insolvabilitate numai acelor persoane juridice care sunt înregistrate în Republica Moldova în mod stabilit de lege.

Societățile comerciale (SC) sunt comercianți și subiecții procesului de insolvabilitate odată cu înregistrarea lor în Registrul de Stat al persoanelor juridice, când dobândesc personalitate juridica. Spre deosebire de întreprinzători - persoane fizice, societățile comerciale au calitatea de comercianți chiar daca nu exercita în fapt comerțul pe care și l-au propus sau daca nu exercita nici un fel de comerț sau activitate (cum sunt societățile fantome) ori daca desfășoară activități civile sau preponderent civile. Calitatea de comerciant a societății încetează la momentul radierii din registrul de Stat al persoanelor juridice. Intre cele doua momente, de început si, respectiv, sfârșit al personalității juridice, societatea comerciala poate fi supusa procesului insolvabilității.

Chestiuni practice mai deosebite, ridică o serie de situații in care se poate afla societatea comerciala, fie in cursul procedurii de constituire legala a sa, fie in cursul existentei societății, fie in anumite situații patologice in care se poate afla la un moment dat o societate. Mă refer la societatea comercială in curs de constituire, la societatea neregulat constituita, la societatea dizolvata, la societatea declarată nulă și la societatea comercială fictiva.

1. a) Societatea in curs de constituireare o personalitate juridica limitata la scopurile constituirii sale. Până la momentul înmatriculării in registrul de Stat al persoanelor juridice, societatea în curs de constituire nu are personalitate juridica și nici calitate de comerciant, respectiv este imposibil de admis că o astfel de entitate colectivă ar putea fi subiect al unui proces de insolvabilitate.
2. b) Societatea neregulat constituitapoate fi subiect al procesului de insolvabilitate, întrucât beneficiază de personalitate juridica [9]. Sunt de acord cu această idee, deoarece dacă exista neregularități in procesul de constituire a societății, descoperite înainte de înmatriculare, registratorul Camerei Înregistrării de Stat poate să restituie cererea de înmatriculare/înregistrare, pentru a corecta neregularitatea, in caz contrar respingând cererea de înregistrare/înmatriculare. Dacă neregularitățile se descoperă după înmatriculare, așadar, după ce societatea va fi dobândit personalitate juridica, atunci aceste neregularități pot fi corectate în instanța de judecată prin intermediul acțiunii in regularizare, acțiune care se află, în principal, la indamina organelor societății și, in subsidiar, la indamina asociaților. Daca acțiunea in regularizare a fost respinsă ori s-a prescris sau daca neregularitatea este grava, atunci societatea este in pericol de nulitate.
3. c) Societatea dizolvatăpoate fi subiect al procesului de insolvabilitate. În virtutea art. 134 alin.1 lit. c) Legii insolvabilității rezultă că, societatea comerciala dizolvata anterior cererii introductive este supusa procedurii simplificate a falimentului, fără perioada de observație, dacă societatea dizolvată se afla in stare de insolvabilitate. O idee într-adevăr corectă, deoarece societatea dizolvată își păstrează personalitatea juridica pentru nevoile lichidării. In cazul in care o societate dizolvată este in stare de insolvabilitate și lichidatorul, numit prin prisma art.90 Cod Civil RM, este obligat să depună cerere introductivă privind intentarea față de debitor a procesului insolvabilității, în temeiul art.art.100-101 Cod Civil RM.
4. d) Societatea declarata nulăeste supusa dizolvării. Nulitatea nu are caracter retroactiv, așadar, societatea are personalitate juridica până la pronunțarea nulității și și-o păstrează – este adevărat, cu caracter limitat – pentru necesitățile dizolvării. De altfel, fiind o societate dizolvată, societatea declarată nulă are același regim juridic ca si orice alta societate dizolvată. In consecința, o societate declarată nulă poate fi supusa procedurii falimentului, așa cum poate fi supusa falimentului orice societate dizolvata. Acest principiu este statuat în teoria dreptului și practica României [10].

Dacă o societate declarată nulă continua să existe in fapt, adică să exercite un comerț identic cu cel anterior declarării nulității sau un altul, suntem in prezenta unei societăți de fapt. O astfel de entitate, suprapusa peste o societate declarată nulă care, așa cum s-a văzut, își păstrează personalitatea juridica pentru necesitățile dizolvării și poate fi supusă procedurii falimentului, este o forma de simulație [11].   La nevoie, simulația va putea fi îndepărtata, printr-o acțiune in constatarea simulației, și aparența de societate va fi înlăturata, revenindu-se la societate nulă. Dar terțul va putea să invoce în favoarea sa si actul public, adică societatea de fapt, care nu are personalitate juridica, urmând a-l executa silit pe oricare dintre asociații societății de fapt, care va putea fi ținut solidar si nelimitat pentru datoriile generate de societatea de fapt sau va putea provoca, la nevoie, lichidarea patrimoniului entității aparente, care nu are nimic comun cu falimentul ca una din proceduri a procesului de insolvabilitate. Așadar, societatea declarata nulă  de fapt nu este supusa procesului insolvabilității.

Societatea de fapt, care este o forma de simulație, nu trebuie sa fie confundata cu societatea creata de fapt, care este o entitate colectiva creata ca atare si voluntar de asociați, fără personalitate juridica. Dar, în ambele situații, procesul insolvabilității este inaplicabil, întrucât cele doua tipuri de entități colective nu sunt subiecte de drept de sine-statuatoare.

In alta ordine de idei, atât in cazul societății de fapt ca urmare a declarării nulității societății, cât si in cazul societății create de fapt, asociații pot fi supuși ei însuși procesului insolvabilității sau, după caz, a falimentului strict sensul, dacă se va putea dovedi ca ei sunt comercianți și că se află in stare de insolvabilitate.  

149. e) Societatea fictivăeste o societate aparenta, o falsa persoana juridica. Societatea fictiva poate fi o forma de simulație sau o forma de confuzie de patrimonii intre asociați și societate. In ambele cazuri, însă, aparența de personalitate juridica trebuie constatata judiciar. O data revelata lipsa de personalitate juridica, datoriile falsei persoane juridice devin datoriile asociatului sau ale asociaților care au abuzat de personalitatea juridica a acestei entități. Pentru terți, in special pentru creditori, societatea fictiva are personalitate juridica până la momentul declarării fictivității. Așa fiind, societatea fictivă poate fi supusă procesului insolvabilității. Dacă lipsa personalității juridice se stabilește după deschiderea procesului de insolvabilitate față de societatea fictivă, consecințele aparenței de personalitate juridică (răspunderea nelimitata a “asociaților” pentru datoriile “societății”, falimentul personal al “asociaților” sub forma de răspunderea subsidiară) pot fi antrenate in baza hotărârii judecătorului care examinează procesul de insolvabilitate a debitorului în temeiul art.art.247-249 Legii insolvabilității nr.149. În acest caz va putea continua procesul insolvabilității fată de persoanele responsabile de crearea aparentei de personalitate juridica, dacă, evident, sunt întrunite condițiile deschiderii procesului insolvabilității față de aceste persoane responsabile, sau va putea închide procesul insolvabilității, dispunând urmărirea silita a persoanelor responsabile, dacă nu sunt întrunite condițiile deschiderii procedurii insolvabilității față de aceste persoane. Dacă lipsa personalității juridice se stabilește înainte de pronunțarea vreunei hotărâri de deschidere a procesului insolvabilității față de societatea fictivă, procedura nu se mai poate deschide, întrucât nu mai exista personalitate juridica. In cazul in care societatea fictivă s-ar afla in lichidare voluntara, Codul Civil și legislația în vigoare permite lichidatorului angajarea răspunderii nelimitate/limitate a asociatului sau a asociaților care au abuzat de personalitatea juridica pentru toate datoriile societății.   

De mai atenționat despre faptul că, filiale sau un alt sediu secundar (reprezentanța) al societății comerciale nu pot fi subiecte al procesului insolvabilității, întrucât nu beneficiază de personalitate juridica, în temeiul art.art.102-103 Cod Civil al RM. Totuși, in cazurile de insolvabilitatea transfrontalieră, o procedura secundara de insolvabilitate se poate deschide fața de un sediu secundar al debitorului situat pe teritoriul R Moldova, chiar daca o procedura principala a fost deschisa contra debitorului in țară unde se afla centrul principalelor sale interese comerciale [12].

Cooperative de producţie, cooperativele de întreprinzător sunt persoane juridice subiecții al procesului insolvabilității, prin dispozițiile art. 1 alin.2 din Legea insolvabilității nr.149, deoarece legea menționată este aplicabilă persoanelor juridice, indiferent de tipul de proprietate și forma juridică de organizare, înregistrate în R Moldova în mod stabilit.

Întreprinderile de stat şi întreprinderile municipale sunt subiecții al procesului insolvabilității, prin dispozițiile art. 1 alin.2 din Legea insolvabilității nr.149, deoarece legea menționată este aplicabilă persoanelor juridice, indiferent de tipul de proprietate și forma juridică de organizare, înregistrate în R Moldova în mod stabilit.

În afara de cele tipuri de subiecte de drept privat mai-sus enumerate, Legea insolvabilității nr.149 se aplica și oricărei alte persoane juridice cu scop nelucrativ (asociaţiile obștești, fundaţiile şi instituţiile). In aceasta categorie de subiecți ai procesului insolvabilității intră, in primul rând, asociațiile si fundațiile, precum si orice alte organizații non-guvernamentale (ONG) care desfășoară in R Moldova și activități economice sub forma de întreprindere.

Intr-adevăr, asociațiile si fundațiile pot să exercite activități economice directe, cu condiția că aceste activități sa aibă caracter accesoriu si profiturile sa fie orientate spre scopurile non-profit ale organizației și nu spre membrii acesteia. Nu exista nici un argument logic sau legal care să înlăture aplicabilitatea procesului de insolvabilitate în cazul in care activitatea economica a acestor ONG-uri nu are caracter accesoriu față de obiectul de activitate non-profit al organizației sau daca profiturile sunt încasate de membri săi. Ar fi absurd că tocmai aceste organizații, care se interpun in mod ilegal si ilegitim în relațiile de afaceri, sa fie excluse de la aplicabilitatea procesului insolvabilității, un proces instituit, printre altele, și pentru asanarea mediului de afaceri.

Deși din lege nu rezulta că ONG-uri sunt excluse expres de la proceduri speciale în cadrul procesului de insolvabilitate , totuși, din rațiuni practice, nu este posibilă o reorganizare judiciară a acestuia. Pe de alta parte, trebuie ținut cont, că în procesele insolvabilității asociațiilor sau fundațiilor, legislația în vigoare interzice distribuirea fondurilor sau activelor ramase în urma lichidării către membrii fundației sau asociației. Fiind o procedura orientata către interesul creditorilor de a-și acoperi creanțele contra debitorului, procesul insolvabilității impune distribuirea sumelor rezultate din lichidare către creditori, in ordinea de preferința prevăzuta de lege. Numai in cazul in care, in urma distribuirilor făcute către creditori, ar mai rămâne un surplus de fonduri sau active, acest surplus ar urma sa fie distribuit unei fundații sau asociații cu scop asemănător.

In fine, trecând intr-un alt domeniul al persoanelor juridice cu scop nelucrativ înregistrate sau neînregistrate, în mod stabilit, o se discutăm despre biserici si instituții de cult sau religioase. Daca, în evul mediu, au trebuit inventate societățile in comandită, pentru ca clericii sa evite interdicțiile dreptului canonic de a se implica in activități comerciale, in prezent, chiar eparhiile sau alte instituții de cult sunt implicate in afaceri. Si nu este vorba de necesarul comerț cu obiecte de cult sau straie bisericești, ci de afaceri in toată regulă. Patriarhiile ortodoxele, catolice și altele, dețin mai multe hoteluri, locuri de odihna și tratament, rețelile naționale de radio, mai multe televiziuni, mari suprafețe de păduri si terenuri agricole sau viticole etc. Patriarhiile menționate, însă, nu sunt singulare in aceste afaceri. Pentru necesitatele misionarismului, mai toate cultele fac afaceri. Și nici nu este vorba de o invenție moldovenească sau cea românească. Biserica catolica, in special cea din Franța, s-a ales cu marile sale catedrale pentru ca a știut sa tranzacționeze bine indulgente, atât de bine incit a făcut posibila schisma protestanta a lui Marin Luther. Așadar, nu cred că ar fi surprinzător daca, în viitorul apropiat, am vedea o eparhie sau un cult religios în proces de insolvabilitate.

 

Entități colective fără personalitate juridică. Societatea civilă (societatea in participație), nefiind o persoană juridică, nu poate fi subiect al procesului de insolvabilitate, prin prisma art.1 al.2 Legii insolvabilității nr.149. Regimul juridic al societății civile este construit pe baza dispozițiilor art.1339-1354 Cod Civil al RM. Așadar, asociați, participanți, ai societății civile, pot fi supuși procesului de insolvabilitate, ci nu asociația însăși nefiind o persoană juridică.  

In dreptul francez, societatea in participație este o societate, civila sau comerciala, lipsita de personalitate juridica. Lipsa personalității juridice este nu numai de natura, ci și de esența societății in participație, asociații intr-o astfel de societate neputând sa-și propună dobândirea personalității juridice [13], ceea ce o deosebește de societatea in curs de constituire, lipsită, de asemenea, de personalitate juridica, dar presupusa a dobândi o astfel de calificare după îndeplinirea formalităților legale, în temeiul art.5 din Legea franceza a societăților comerciale. Societatea in participație este, in genere, o societate ocultă, dar poate fi și ostensibilă. Societatea in participație este pur consensuală, fiind încheiat  un simplu contract. Societatea in participație, nefiind persoana juridica, nu are un patrimoniu propriu. Societatea in participație este un contract, si nu o instituție, motiv pentru care ea nu poate fi supusă, ca entitate, procesului insolvabilității. Asociații unei astfel de societăți sunt de doua feluri: - reprezentantul, adică asociatul care intra in raporturi juridice cu terții, fată de care se obliga personal și nelimitat; și – asociații sau participanții, care rămân, de obicei, oculți, fiind ignorați de terți. Așa fiind, gerantul este singurul care poate fi supus procedurii colective pentru insolvabilitatea rezultată din operațiunile societății in participație.

Grupul de societăți, este format din doua sau mai multe societăți teoretic autonome, dar supuse, in fapt, unei singure direcții economice și financiare. Ceea ce da unei colectivități de societăți caracteristica de grup este controlul, care poate fi unic sau comun. Controlul se poate exercita prin aceeași administrație (control directorial) sau prin aceiași acționari majoritari. Grupul de societăți, in sine, nu are personalitate juridică și, deci, nu poate fi supus procesului insolvabilității. Cu toate acestea, insolvabilitatea unei sau mai multor societăți din cadrul grupului poate afecta intr-o maniera dramatica celelalte societăți din grup, fie pentru că scopul insolvabilității este insuportabil, fie pentru că se instituie răspunderea societății-mama sau a societății-filiala pentru implicarea contractuala sau faptica în managementul societății declarate în insolvabilitate. Așadar, jurisprudențial, se poate ajunge la situația că o societate-mama sau, invers, subsidiara sa, să fie condamnata la acoperirea pasivului societății debitoare, in calitate de administrator de fapt care a provocat insolvabilitatea societății debitoare. Problema clasica în Republica Moldova a grupului de societăți este, că intr-adevăr, concilierea intre interesele grupului de societăți, pe ansamblu, și interesele proprii ale filialei, care trebuie protejate, mai ales dacă filiala are acționari minoritari. Administratorii filialei trebuie sa apere filiala contra oricărui abuz de majoritate sau contract lezionat încheiat in favoarea societății dominante [14].

Legislația germana a definit expres si reglementat detaliat, încă din 1965, grupul de societăți (societățile legate). In cadrul grupului, societatea dominanta (konzern) determina politica economica a grupului. Legislația franceză, ca și cea autohtonă sau cea româneasca, a neglijat problematica grupului de societăți, mărginindu-se la reglementarea participațiilor, a fuziunilor si divizărilor. Un răspuns original la aceasta problematica, dar fără succesul scontat [15], l-a constituit reglementarea Grupurilor de Interese Economice (începând din 1967), nostrificat și de legiuitorul român in 2003. Pe planul dreptului comunitar, pe modelul francez al GIE a fost reglementat Grupul European de Interese Economice (GEIE).

In cazul societarilor profesionale de avocați, practicieni in insolvabilitate (administratori/lichidatori autorizați) sau medici, care sunt dotate prin lege cu personalitate juridica, se poate susține că procedura insolvabilității este aplicabila în măsura în care aceste entități desfășoară și activitate economică.

Chestiunea complicată in aceste situații este nu aceea de a separa activitățile economice de activitățile normale ale avocaților, medicilor sau practicienilor in insolvabilitate (administratori/lichidatori autorizat) [16], ci aceea de a stabili dacă, și in ce măsura, activitatea liberală sau reglementată de avocat, medic sau administrator/lichidator autorizat, este o activitate economica sau nu.

Ași propune o variantă de interpretare a situației, de îndată ce aceste activități ce țin de exercițiul profesiei liberale sau reglementate, capătă forma unei întreprinderi, adică a unei activități sistematice, organizată de întreprinzător, pe risc economic propriu, în vederea obținerii de profit, atunci ele capătă si caracter economic, cu consecința ca și procesul de insolvabilitate devine aplicabil societății profesionale cu personalitate juridica.

 

1. Participanții al procesul de insolvabilitate.

Prin prisma art.4 al.1 Legii insolvabilității nr.149, participanții la procesul de insolvabilitate sânt: administratorul provizoriu, administratorul insolvabilităţii, lichidatorul, creditorii, adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, debitorul sau, după caz, reprezentantul debitorului, alte organe şi persoane stabilite în prezenta lege. 

Totodată, procesul de insolvabilitate, având un caracter judiciar, presupune examinarea lui de către instanţa de judecată (instanța de insolvabilitate), în conformitate cu competenţa jurisdicţională stabilită în Codul de procedură civilă al RM şi în Legea insolvabilității nr.149. Instanţele de insolvabilitate, împuternicite pentru examinarea proceselor de insolvabilitate, conform legislaţiei în vigoare, sunt Curțile de Apel.

Instanța de insolvabilitate este unicul organ în care se desfăşoară întregul proces de insolvabilitate [17]. Instanţa de insolvabilitate dispune de competenţă exclusivă la judecarea, în cadrul procesului de insolvabilitate, a litigiilor ce ţin de masa debitoare. Dacă partea interesată invocă existenţa unui litigiu de drept referitor la masa debitoare, instanţa de insolvabilitate va  judeca această cauză într-un  proces separat, în procedură contencioasă, conform Codului de procedură civilă.
Instanţa pe al cărei rol se află cauza de insolvabilitate examinează din oficiu toate circumstanţele relevante cauzei. Încheierile judecătoreşti pot fi adoptate şi fără citarea părţilor dacă Legea insolvabilității nr.149 nu prevede altfel în mod expres.
Principalele competenţe ale instanţei de insolvabilitate în cadrul procesului de insolvabilitate sânt:a) pronunţarea motivată a hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate şi, după caz, de intrare în insolvabilitate atât prin procedura falimentului, cât şi prin procedura de restructurare a debitorului;b) examinarea obiecţiilor debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor şi judecarea obiecţiilor  creditorilor împotriva intentării procedurii; c) desemnarea administratorului provizoriu şi fixarea remuneraţiei lui, desemnarea administratorului insolvabilităţii sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, până la înlocuirea sa de către adunarea creditorilor, precum şi stabilirea atribuţiilor lui pentru această perioadă;
d) destituirea sau acceptarea cererii de demisie a administratorului insolvabilităţii/ lichidatorului; e) ridicarea dreptului debitorului de a îşi mai conduce activitatea;
f) tragerea la răspundere a membrilor organelor de conducere care au contribuit la insolvabilitatea debitorului, precum şi sesizarea organelor de urmărire penală în legătură cu faptele reprobabile săvârșite de aceştia;g) judecarea acţiunilor introduse de administratorul insolvabilităţii/lichidator privind nulitatea actelor juridice încheiate de către debitor anterior intentării procesului; h) soluţionarea contestaţiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul provizoriu, de administratorul insolvabilităţii/lichidator; i) confirmarea planului procedurii de restructurare sau, după caz, de lichidare după votarea lui de către creditori;
j) soluţionarea cererii depuse de administratorul insolvabilităţii sau de comitetul creditorilor privind încetarea procedurii de restructurare şi intrarea în faliment;
k) examinarea raportului administratorului provizoriu, cel al administratorului insolvabilităţii/lichidatorului; l) anularea hotărârii adunării creditorilor şi a comitetului creditorilor; m) ridicarea sechestrelor de pe patrimoniul debitorului şi anularea altor măsuri de asigurare sau de limitare a debitorului, administratorului insolvabilităţii şi/sau a lichidatorului în dreptul de administrare şi de valorificare a masei debitoare, aplicate de alte instanţe de judecată sau de organele abilitate în acest sens; n) pronunţarea hotărârii de încetare a procesului; o) alte competenţe stabilite de Legea insolvabilității nr.149 şi de Codul de procedură civilă al RM.

În competenţa instanţei de insolvabilitate intră şi controlul judecătoresc asupra activităţii administratorului provizoriu, administratorului insolvabilităţii şi/sau a lichidatorului, procesele şi cererile de natură judiciară privind constatarea faptelor aferente procedurii de insolvabilitate.

Instanţa de insolvabilitate nu are în competenţa sa atribuţii manageriale, acestea fiind exercitate de către administratorul provizoriu, administratorul insolvabilităţii/lichidator sau, în mod excepţional, de către debitor dacă nu i s-a ridicat dreptul de a îşi administra patrimoniul.  Deciziile manageriale pot fi controlate sub aspectul oportunităţii de către creditori prin organele lor.

Hotărârile şi încheierile instanţei de insolvabilitate sânt definitive şi executorii din momentul pronunţării.

Dispoziţiile privind incompatibilitatea nu sânt aplicabile instanţei de insolvabilitate care pronunţă succesiv hotărâri în acelaşi dosar de insolvabilitate, cu excepţia rejudecării după casarea hotărârii în recurs.

Atribuţiile de administrare, a instanței de insolvabilitate, nu necesită adoptarea unor acte judecătoreşti, dar, luând în considerare complexitatea şi durata procesului de insolvabilitate, ele trebuie exercitate în faţa instanţei de judecată sau instanţa ia act de anumite acţiuni, anexând la materialele dosarului actele necesare efectuării unor acţiuni sau actele despre acţiunile săvârşite. La categoria atribuţiilor de administrare se atribuie: conducerea adunării de validare a creanţelor; verificarea din oficiu a legalităţii hotărârii adunării creditorilor; primirea rapoartelor de la administrator; consultarea registrului în care administratorul consemnează operaţiunile efectuate; ţinerea registrului cauzelor de insolvabilitate; îndosarierea registrului creditorilor şi inventarului masei debitoare; primirea executării creanţelor de la debitor; primirea listei de distribuire a masei debitoare; depunerea sumelor rezervate pe contul de depozit al instanţei.

 

Creditorii. Conform Legii insolvabilității nr.149, calitatea de creditor este recunoscută persoanelor care au creanţe faţă de debitorul aflat în stare de insolvabilitate şi împotriva căruia a fost intentat proces de insolvabilitate. De asemenea, aceasta divizează creditorii în categorii şi clase, indicând valoarea şi temeiul creanţei. În funcţie de momentul apariţiei creanţelor, creditorii sunt divizaţi în: a) creditori chirografari şi creditori garantaţi (creanţele cărora au apărut până la intentarea procesului); b) creditori ai masei debitoare (creanţele cărora au apărut după intentarea procesului de insolvabilitate).

Creditorii garantaţi reprezintă clasa de creditori ale căror creanţe faţă de debitor au apărut înainte de intentarea procesului de insolvabilitate şi sunt asigurate prin garanţii reale [18].

Creditori chirografari sunt clasa de creditori ale căror creanţe au apărut înaintea de intentarea procesului de insolvabilitate şi nu sunt asigurate prin garanţii [19]. La rândul său, creditorii chirografari se împart în două categorii: creditorii chirografari cu creanţe de rang preferenţial şi creditorii chirografari cu creanţe de rang inferior.

Creditori chirografari cu creanţe de rang preferenţial sunt cei care au:

• creanţe din dăunarea sănătăţii sau din cauzarea morţii – rangul I;
• creanţe salariale faţă de angajaţi şi creanţe la remuneraţia datorată, conform drepturilor de autor – rangul II;
• creanţele la impozite şi la obligaţii de plată la bugetul public naţional – rangul III;
• creanţele de restituire (achitare) a datoriilor faţă de rezervele materiale ale statului – rangul IV;
• alte creanţe chirografare care nu sunt de rang inferior – rangul V.

Creditori chirografari cu creanţe de rang inferior – rangul VI, au următoarele clase:
a) dobânda la creanţele creditorilor chirografari calculată după intentarea procesului; b) amenzile, penalităţile şi alte sancţiuni financiare (pecuniare), precum şi cele cauzate de neexecutarea obligaţiilor sau din executarea lor necorespunzătoare; c) creanţele din prestaţiile gratuite ale debitorului; d) creanţele legate de rambursarea creditelor de capitalizare şi/sau împrumuturile unui asociat, acţionar sau membru al debitorului ori ale persoanelor afiliate sau interdependente şi alte asemenea creanţe; e) creanţele salariale ale persoanelor indicate la
art. 247 Legii insolvabilității.

Creditori a masei debitoare se consideră persoane care pretind la cheltuielile apărute în cadrul procesului de insolvabilitate şi persoanele care au dreptul la o anumită sumă de bani apărută în legătură cu strângerea, păstrarea, valorificarea şi împărţirea masei debitoare, numită în lege obligaţia masei debitoare.

Cheltuielile procesului de insolvabilitate includ cheltuielile de judecată şi remunerarea administratorului provizoriu şi a administratorului insolvabilităţii.

Obligaţiile masei debitoare sunt cele care rezultă din: - acţiunile de administrare, valorificare şi distribuire a masei debitoare ale administratorului, inclusiv impozitele, taxele şi alte obligaţii de plată care nu ţin de cheltuielile procesului; - obligaţiile din contractele bilaterale în măsura în care executarea lor trebuie făcută în interesul masei debitoare sau a căror executare urmează să fie efectuată după intentarea procesului de insolvabilitate; - obligaţiile din îmbogăţirea fără just temei a masei debitoare.

 

Adunarea creditorilor. Un rol important în cadrul procesului de insolvabilitate îl joacă formele organizate ale creditorilor, respectiv adunarea şi comitetul creditorilor. Aceste forme organizate ale creditorilor constituie partea cea mai activă în desfăşurarea procedurii, cunoscută şi sub denumirea de concursală.

Adunarea creditorilor constituie un organ deliberativ cu caracter nepermanent, fără personalitate juridică, alcătuit din totalitatea creditorilor, cunoscuţi, ale căror creanţe au fost validate şi înscrise în tabelul de creanţe [20].

Convocarea adunării creditorilor. Prima adunare a creditorilor se convoacă de către instanţa de judecată în cel mult 45 de zile din data publicării dispoziţiei hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate (adunarea de raportare). La adunarea în care creditorii sunt convocaţi pentru raportare, administratorul insolvabilității informează despre starea economică a debitorului şi cauzele acestuia. El trebuie să raporteze şi despre posibilitatea menţinerii în totalitate sau parţial a întreprinderii debitorului, despre posibilitatea aplicării procedurii planului şi efectele aplicării acestei proceduri pentru executarea creanţelor creditorilor. În prima lor adunare creditorii decid de regulă asupra posibilităţii ca societatea să-şi continue activitatea sau să înceteze activitatea debitorului. Ulterioarele adunări pot fi convocate ori de câte ori va fi nevoie de către administrator, de comitetul creditorilor sau de către creditorii ale căror creanţe constituie cel puţin 10% din suma totală a creanţelor înregistrate. Perioada dintre data depunerii cererii de convocare a adunării creditorilor şi data convocării nu trebuie să depăşească două săptămâni. Adunarea creditorilor este condusă de către instanţa de judecată şi este prezidată de către o persoană desemnată de creditori. La adunarea creditorilor, unde se soluţionează problemele privind lichidarea masei debitoare, dispun de drept de vot numai creditorii care au creanţe chirografare. Creditorii chirografari de rang inferior nu au drept de vot. Adunarea debitorilor este deliberativă, dacă la ea participă majoritatea absolută a creditorilor cu drept de vot şi care deţin mai mult de 50 % la sută din valoarea totală a creanţelor chirografare validate. Dacă în cadrul adunării nu s-a întrunit numărul necesar de creditori cu drept de voturi, atunci va avea loc convocarea repetată a adunării, care va fi deliberativă, indiferent de numărul creditorilor cu drept de vot prezenţi şi valoarea creanţelor reprezentate. Şedinţa adunării generale se va consemna într-un proces-verbal, pentru care fapt adunarea va desemna președintele și secretarul adunării

Hotărârile adunării creditorilor se iau cu votul majorităţii simple a creditorilor cu drept de vot prezenţi la şedinţă, dacă întrunesc cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor validate.

 

Comitetul creditorilor. Comitetul creditorilor este un organ distinct de adunarea creditorilor, alcătuit de reprezentanţii tuturor claselor de creditori, instituit de instanţa de judecată până la prima adunare a creditorilor sau nemijlocit de către adunarea creditorilor în prima şedinţă, dacă instanţa de judecată n-a creat acest organ. În cazul în care comitetul creditorilor a fost instituit de către instanţa de judecată până la convocarea adunării creditorilor, ultima este în drept să menţină sau să modifice componenţa comitetului, precum şi să decidă asupra dizolvării lui [21].

Membrii comitetului creditorilor acordă sprijin administratorului insolvabilității şi supraveghează activitatea acestuia, fiind în drept să se informeze cu privire la mersul afacerilor şi să verifice documentele de evidenţă contabilă, soldul şi rulajul banilor în contul de acumulare. Activitatea comitetului creditorilor se desfăşoară în şedinţele convocate de către aceştia. Hotărârile din cadrul şedinţelor sunt valabile, dacă la ele au participat majoritatea membrilor şi s-au adoptat cu majoritatea voturilor. Membrii comitetului creditorilor, în caz de încălcare a obligaţiilor atribuite, poartă răspundere pentru prejudiciile aduse creditorilor.

 

Administratorul insolvabilităţii/lichidator. Conform Legii insolvabilității nr.149, administratorul/lichidatorul este persoana desemnată de instanţa de judecată pentru supravegherea sau administrarea patrimoniului debitorului în cadrul procesului de insolvabilitate, în modul şi în conformitate cu competenţele stabilite de lege [22].

Administratorul insolvabilităţii nu este numai un manager, ci în primul rând un „reglementator” al unei crize eventuale profunde înregistrate în activitatea debitorului. Administrator/lichidator nu este mandatat nu numai cu examinarea, supravegherea şi conducerea activităţii debitorului, ci şi cu întreprinderea unor măsuri excepţionale, cum ar fi introducerea unor acţiuni pentru anularea unor acte juridice frauduloase sau menţinerea ori denunţarea unor contracte ale debitorului. O asemenea responsabilitate presupune calificare şi o experienţă corespunzătoare, motiv pentru care legiuitorul a reglementat în mod expres cerinţele necesare desemnării unei persoane în calitate de administrator judiciar [23].

Astfel, potrivit prevederilor legale, persoana fizică pentru ocuparea funcţiei de administrator trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: - să posede studii superioare; - sa fie domiciliată în Republica Moldova; - să posede cunoştinţe şi experienţă pentru cazul dat; - să fie înregistrat ca întreprinzător individual; - să deţină un Certificat de administrator al procesului de insolvabilitate; - să fie independent faţă de debitor, creditori şi judecător; - să nu aibă antecedente penale nestinse pentru infracţiunile economice; - să nu fie privată în temeiul unei hotărâri judecătoreşti de dreptul administrării persoanelor juridice; - să nu fie şi nici să nu fi fost membru al organului executiv sau al consiliului creditorului; - să nu fie asociat al debitorului; - să nu fie asociat cu răspundere nelimitată în societatea în nume colectiv sau în societatea în comandită; - să nu fie administrator al insolvabilităţii unei alte persoane insolvabile afiliate debitorului.

Toate aceste condiţii sunt de natură să asigure o competenţă adecvată persoanei care are vocaţia de a fi desemnată ca administrator al procesului de insolvabilitate.

Desemnarea, destituirea şi demisia administratorului. Desemnarea administratorului se efectuează de către instanţa de judecată din oficiu sau la propunerea creditorilor din lista persoanelor înregistrate în calitate de administrator al procesului de insolvabilitate, elaborate şi actualizate de către Curțile de Apel.

Desemnarea administratorului insolvabilității se face prin hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate. Desemnarea lichidatorului procedurii de faliment se face prin Încheiere, care aprobă aplicarea procedurii de faliment/faliment simplificat, față de debitor. În urma desemnării, instanţa de judecată eliberează administratorului/lichidatorului Hotărârea/Încheierea respectivă, în baza căruia administratorul/lichidatorul este înscris în Registrul de stat al întreprinderilor.

Administratorul este obligat, din data desemnării sale şi pe tot parcursul procesului de insolvabilitate, să informeze instanţa de judecată şi comitetul creditorilor despre orice conflict de interese care a existat înainte sau care a apărut după desemnarea sa.

Conform art.73 a Legii insolvabilității nr.149, administratorul/lichidatorul poate fi destituit de către instanţa de judecată din oficiu, la cererea adunării creditorilor sau comitetului creditorilor, dacă acesta, în exerciţiul funcţiunii, încalcă normele legale, depăşeşte limita atribuţiilor acordate de lege sau este în incompatibilitate cu funcţia deţinută. În cazul dat, în locul administratorului destituit se desemnează un alt administrator/lichidator. În orice stadiu al procesului de insolvabilitate, pentru motive temeinice, instanţa de judecată poate desemna un locţiitor (adjunct) al administratorului/lichidatorului, care va exercita funcţia administratorului când acesta va lipsi. Legea, de asemenea, oferă posibilitate administratorului/ lichidatorului să demisioneze din inițiativa proprie, acesta fiind obligat să-şi exercite funcţia până la data desemnării a unui alt administrator/lichidator.

Atribuţiile administratorului/ lichidatorului. Principalele atribuţii sunt următoarele:

• Inventarierea patrimoniului debitorului;
• Colectarea datoriilor faţă de debitor şi recuperarea bunurilor debitorului aflate în posesiunea unor terţi;
• Administrarea într-o bancă a unui cont bancar special pentru acumularea sumelor de bani obţinute în procesul de insolvabilitate;
• Executarea măsurilor de asigurare, aplicate de instanţa de judecată în cazurile prevăzute expres de ea;
• Îndeplinirea hotărârilor instanţei de judecată, ale adunării şi ale comitetului creditorilor, adoptate în limitele competenţei lor;
• Elaborarea proiectului de plan la solicitarea adunării sau a comitetului creditorilor;
• Prezentarea către instanţa de judecată, adunarea creditorilor sau comitetul creditorilor a rapoartelor lunare despre starea masei debitoare şi îndeplinirea atribuţiilor sale;
• Ţinerea registrelor de evidenţă a datoriilor creditoare şi a datoriilor debitoare ale debitorului;
• Administrarea masei debitoare;
• Asigurarea integrităţii masei debitoare, asigurarea prin contract a bunurilor;
• Elaborarea criteriilor de angajare şi angajarea specialiştilor sau experţilor;
• Disponibilizarea angajaţilor debitorului;
• Contestarea în instanţa de judecată, în modul stabilit de lege, a creanţelor creditorilor şi a oricăror tranzacţii sau transferuri;
• Sesizarea instanţei de judecată despre orice alte probleme care apar pe parcursul exercitării atribuţiilor sale;
• Distribuirea către creditori a sumelor de bani rezultate din valorificarea masei debitoare.

Toate aceste atribuţii ale administratorului sunt exercitate sub supravegherea instanţei de judecată, primul fiind obligat să prezinte rapoarte trimestriale despre starea de lucruri. El trebuie să-şi exercite atribuţiile sale cu diligența unui bun profesionist. Toate acţiunile administratorului sunt orientate spre păstrarea, majorarea şi valorificarea cât mai eficientă a masei debitoare prin toate mijloacele legale pentru executarea cât mai deplină a creanţelor creditorilor.

 

 

Concluzii și recomandări: Ce ține de subiecții proceselor de insolvabilitate – debitorii. Îndată după depunerea cererii introductive privind intentarea procesului de insolvabilitate, faţă de debitorul trebuie luate toate măsurile de asigurare, prevăzute de lege, pentru a-i înlătura posibilitatea de a înrâuri sau controla operaţiile întreprinderii. De regulă, debitorul trebuie desesizat de dreptul de administrare a bunurilor, în special de conducerea activităţii, atribuţiile respective fiind preluate de administrator provizoriu, administratorul insolvabilității sau lichidator. Debitorul trebuie desesizat de la atribuţiile privind iniţierea unor acţiuni legale pentru apărarea bunurilor debitorului sau formularea de apărări în cadrul acestora sau privind primirea plăţile făcute către debitor. Administratorul/ lichidatorul este acela care inventariază averea debitorului şi o conservă sau îi maximizează valoarea. După deschiderea procedurii, în principiu, orice acţiune a debitorului în detrimentul masei active este considerată nulă. La deschiderea procedurii debitorul este obligat, sub riscul sancţiunilor penale, să evidenţieze toate bunurile şi obligaţiile, actele discutabile pe care le-a încheiat. În cazurile în care se stabileşte în procedură că este indicată vânzarea în bloc, administratorul/lichidatorul poate lăsa debitorului o parte din controlul asupra operaţiilor întreprinderii până când se face vânzarea, dar numai cu acordul creditorilor, şi va răspunde pentru actele greşite ale debitorului.

Ce ține de participanții principali al proceselor de insolvabilitate – creditorii.

Pentru că creditorii sunt viitorii beneficiari ai masei active în cadrul unui proces de insolvabilitate, dat fiind că interesele lor pot fi diferite, chiar opuse, unul dintre principiile procesului insolvabilității este acela că, masa credală şi interesele ei comune trebuie protejată de acţiunile individuale ale unora dintre creditori. Stoparea, de către creditorii chirografari, în timpul derulării procedurii, a acţiunilor unor creditori cu garanţii reale vizând realizarea creanţelor prin valorificarea

bunurile aduse în garanţie din averea debitorului, implică limitarea exerciţiului interesului, drepturilor individuale ale acestor creditori. Astfel de limitări trebuie efectuate doar pe termen determinat, asigurându-se protecţia garanţiei respective şi pot fi necesare nu numai pentru a da timp administratorului/lichidatorului în insolvenţă să pregătească cât mai bine valorificarea bunurilor, inclusiv în baza unui plan de restructurare, dar şi pentru a oferi posibilitatea unei vânzări în bloc, ca un ansamblu în stare de funcţionare, în ambele cazuri urmărindu-se aplicarea principiului maximizării averii debitorului. Modalităţile acestor limitări poate fi diferită de la o ţară la alta. Important este să se realizeze un echilibru între folosul imediat şi atribuţiile conferite administratorului/lichidatorului, pe de o parte şi beneficiile pe termen lung ce derivă din interferarea acestor limitări cu relaţiile contractuale dintre debitor şi creditorii, pe de altă parte.

 

Avocat Alexandru Grosu, Doctorandul anul II - Universitatea de studii Politice și Economice Europene ”Constantin Stere”,

Profilul științific-drept privat 553,

Specialitatea științifică-drept civil 553.01.

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIE:

 

[1] Lege instituţiilor financiare nr. 550-XIII din 21.07.1995

Republicat: Monitorul Oficial al R.Moldova nr.78-81/199 din 13.05.2011

Republicat: Monitorul Oficial al R.Moldova nr.110-113/334 din 02.07.2010

Monitorul Oficial al R.Moldova nr.1/2 din 01.01.1996.

[2] Regulamentul Consiliului Europene (CE) nr.1346 din 29 mai 2000.

[3] Stanciu D. Carpenaru, Tratat de drept comercial român. Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p.71.

[4] Aplicarea descalificării, art.228 Legii insolvabilității nr.149.

[5] Reglementarea falimentului din Codul Comercial Român, art.707 CC (actualmente abrogat), se putea aplica si comerciantului retras, precum si celui decedat. Ideea a fost abandonata încă din 1995. 

[6] Reprezentarea debitorului în procedura de insolvabilitate, art.88 Legii insolvabilității nr.149.

[7]  St. D. Carpenaru, Vasile Nemes, M.A. Hotca, Noua lege a insolventei – Legea nr.85/2006, Comentariu pe articole, Editura Hamangiu, București, 2006, p.19. Se considera ca, întrucât asociația familiala nu are personalitate juridica, iar membrii asociației familiale exercita toți comerțul asociației, fiecare membru  angajându-se in acest comerț cu patrimoniul sau, fiecare dintre membri poate fi supus procedurii insolventei pentru starea de insolventa a asociației. In baza fostei Legi nr.64/1995, o opinie similara a fost exprimata de Gh. Stancu, G. Ungureanu, Persoanele cărora li se aplica procedura reorganizării judiciare si a falimentului, RDC nr.11/2004.     

[8] Lege privind licenţierea unor genuri de activitate Nr. 451 din  30.07.2001.

[9] În doctrina Românească, s-a admis că falimentul se poate aplica si societarilor neregulate, întrucât ”aceste societăți au o ființa, chiar daca sunt neregulate” (Cod Comercial Român interbelic p.593).

[10] Sub imperiul vechii reglementari a falimentului din Codul comercial, soluția declarării in faliment a societății nule a fost controversata. A se vedea Cod Comercial Român interbelic p.593. la nota nr. 4 din aceasta lucrare se arată că, pentru societățile nule, ca având un obiect ilicit, Înalta Curte s-a pronunțat, ca aceste societăți, au numai un patrimoniu de lichidat, asupra căruia asociații sunt in indiviziune. O societate, cu tot obiectul ei ilicit si cu toata nulitatea de care este lovită, exista în fapt, formând o comunitate de interese, care nu pot fi negate și care justifică lichidarea lor atât fată de terți, cat si fată de asociați. Ceea ce se lichidează in acest caz nu este o societate, ci o comunitate de fapt, rezultata din punerea în comun a aporturilor, și in care girantul sau administratorul a reprezentat pe comuniști in toate actele ilegale săvârșite. Nu se poate dar spune ca o societate nula de drept sau ilicita se transforma intr-o societate de fapt, ci ea trebuie considerata ca o indiviziune fără personalitate juridica si fără patrimoniu propriu, in care raporturile comuniștilor intre ei trebuie aranjate ca si când ar fi in indiviziune, iar ale terților, ca si când ar fi tratat cu o comunitate. (Cas.III dec.170 din 30 Oct.1940, P.R. 1943, I, 46, cit. In C.com.adn., p.593). Asemenea societăți trebuie deci considerate ca nu au personalitate juridica. Cu toate acestea, s-a considerat ca și aceste societăți sunt supuse falimentului, ”daca se adopta părerea că nu trebuie făcuta nici o deosebire intre societățile nule si cele neregulate”.

[11] Iată ce constata, in anul 1936, Curtea de Casație Italiană: ”fata de terți, care contractează pe temeiul  aparentelor, adică asupra declarațiunilor tacite, din care apoi se deduce vinclul social, societățile de fapt există in virtutea activității revelatorii. Nu e necesar, deci, pentru existenta societății de fapt, proba asupra voinței specifice a asociaților, îndreptată in scopul creării entității. Nimic nu se opune ca asupra unui contract asociativ originar, diferit de societatea comerciala, sa se poată planta o societate neregulata in nume colectiv”. Cas. It. I, 18 martie 1936, in Pandectele Romane pe anul 1937, III, p.68, cit. in C.com.adn.

[12] art.252 Legea insolvabilității nr.149, Insolvabilitatea transfrontalieră. Dacă în alt stat a fost deschis un proces de insolvabilitate împotriva unui debitor care dispune de active pe teritoriul Republicii Moldova, executarea asupra activelor acestuia poate fi iniţiată doar în cazul existenţei unui acord bilateral între statul respectiv şi Republica Moldova cu privire la insolvabilitatea transfrontalieră.

[13] art.1871 al.1 Cod Civil Francez; Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Les societes commerciales. Cours de droit commercial, entierment refondue par Jacques Dupichot, Edition Monchrestien, Paris, 1999, p.27.

[14] M. de Juglart, B. Ippolito, op.cit., p.33.

[15] M. de Juglart, B. Ippolito, op.cit., p. 33. Autorii arata ca, până in 1999, se constituiseră in Franța mai puțin de 10.000 de GIE. 

[16] Lege cu privire la administratorii autorizați nr.161 din 18.07.2014, întră în vigoare la data de 01.01.2015, publicată în Monitorul Oficial nr.293-296 (4932-4935) la data de 03.10.2014.

[17] art.5 Legii insolvabilității nr.149 stabilește competenţa instanţei de insolvabilitate.

[18] art.50 Legii insolvabilității nr.149 stabilește noțiunea de creditor garantat.

 

[19] art.art.42,43 Legii insolvabilității nr.149 stabilește noțiunea și modul de executare a creanțelor creditorilor chirografari.

[20] art.art.54-57 Legii insolvabilității nr.149 stabilește atribuțiile, convocarea și desfășurarea adunării creditorilor.

[21] art.art.60-62 Legii insolvabilității nr.149 stabilește atribuțiile, constituirea și modul de funcționare a comitetului creditorilor.

[22] art.art.63-68 Legii insolvabilității nr.149 stabilește desemnarea și modul de exercitare a atribuțiilor administratorului/lichidatorului.

[23] Gh. Piperea, Insolventa: legea, regulile, realitatea, Wolters Kluwer, 2008, Cap. II (Procedurile de prevenție a insolventei).